返程投資與VIE架構、37號文的關系

境內(nèi)投資者為了規(guī)劃稅務常常會選擇在香港、BVI、開曼等國際避稅地設立海外公司，然后通過特殊目的公司對境內(nèi)開展投資活動。返程投資這一操作過程往往會涉及一些復雜的操作，如搭建VIE架構出境，如37號文登記。返程投資與VIE架構、37號文究竟有哪些關系呢？

返程投資的過程會涉及一層或多層境外殼公司，并伴隨復雜的關聯(lián)資本交易，但實際上相關資本或股權的最終控制人仍是境內(nèi)居民。

境內(nèi)投資者通常選擇香港或其他國際避稅地作為境外關聯(lián)企業(yè)注冊地。根據(jù)公布的我國實際利用外資數(shù)量排名，香港、英屬維爾京群島、開曼群島和薩摩亞均排名靠前。

而返程投資涉及境外資金的入境，因此由國家外匯管理總局印發(fā)了《關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號)(簡稱“37號文”)，作為“返程投資”的主要規(guī)管法令。

返程投資架構的模式

一是股權收購模式，即通過直接股權收購將境內(nèi)企業(yè)變更為外商獨資或合資企業(yè)；

二是資產(chǎn)收購模式，即直接收購境內(nèi)資產(chǎn)然后在境內(nèi)設立新的外商投資企業(yè)；

三是協(xié)議控制模式（VIE），即通過一系列協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)。

三種模式中，協(xié)議控制模式最為知名，其常用于受外商投資產(chǎn)業(yè)政策限制的行業(yè)。最早為大量境外上市的國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所借鑒采用，如新浪、百度等。后來，該模式逐漸被受產(chǎn)業(yè)政策限制的其他行業(yè)企業(yè)所采納，如教育、出版、醫(yī)藥等禁止或限制外商投資產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。

2006年商務部《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（簡稱“10號文”）頒布后，開始出現(xiàn)有其他非禁止或限制外商投資產(chǎn)業(yè)的企業(yè)使用該模式，借此規(guī)避“10號文”（“10號文”第11條規(guī)定：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)的公司，應報商務部審批。）

返程投資架構的搭建路徑

假定某集團公司為一家內(nèi)資公司，其股東為股東甲和股東乙，甲持有公司70%的股權，乙持有公司30%的股權?，F(xiàn)為將境內(nèi)公司變成外商投資企業(yè)，股東決定實施返程投資，其架構搭建步驟如下：

1、股東甲和股東乙以少量資本成立境外BVI殼公司A（或由非中國籍的親友代持BVI公司股份）。

2、BVI公司A引入投資者或自行籌集外匯資金（金額與境內(nèi)公司凈資產(chǎn)值相等），或者用BVI公司的股權購買境內(nèi)企業(yè)股權或資產(chǎn)。

3、將作為BVI公司A收購境內(nèi)企業(yè)股權或資產(chǎn)對價的外匯收購價匯入境內(nèi)，并將境內(nèi)企業(yè)變更為外商獨資或合資企業(yè)，或是利用收購的境內(nèi)資產(chǎn)設立新的外商投資企業(yè)，或是通過一系列協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)（即VIE模式，常用于受外商投資產(chǎn)業(yè)政策限制的行業(yè)）。

若集團公司返程投資的目的是為境外上市，則還需完成以下步驟（紅籌架構）：

4、境內(nèi)企業(yè)股東甲和股東乙以少量資本在境外（百慕大/開曼/香港）成立海外控股公司作為擬上市主體，BVI公司股東與擬上市公司進行換股。

5、擬上市公司向海外上市地交易所提出上市申請。

37號文對返程投資的影響

實務中，返程投資、紅籌上市等的組織結構設計非常靈活多樣，同時也造成監(jiān)管上的困難。隨著政府對資本項目管制認識的深化，原《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（簡稱“75號文”）在實踐中的種種不足日益明顯。

為了適應國家經(jīng)濟新形勢、新需求的發(fā)展，2014年7月14日，國家外匯管理局發(fā)布了《關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號）（“37號文”），讓此前的“75號文”同時廢止，《國家外匯管理局關于進一步改進和調(diào)整直接投資外匯管理政策的通知》（簡稱“59號文”）中涉及返程投資外匯管理的《操作規(guī)程》也相應被《操作指引》取代。

相比于75號文，37號文清晰地反映了外管局對待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理，拓展了監(jiān)管范圍。37號文在“特殊目的公司（SPV）”、“返程投資”、“境內(nèi)居民”的定義方面均進行了較大的調(diào)整：

1、相比于75號文，“特殊目的公司”不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”；不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權益”。

2、相比于75號文，簡化并明確直接投資的方式為通過“新設、并購等方式”設立外商投資企業(yè)，并取得所有權、控制權、經(jīng)營管理權等權益。

3、“境內(nèi)居民”定義區(qū)分為“境內(nèi)機構”和“境內(nèi)居民個人”，而“境內(nèi)居民個人”則包括持有中國境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的“中國公民”，以及雖無中國境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟利益關系在中國境內(nèi)習慣性居住的“境外個人”。

在拓展監(jiān)管范圍的同時，37號文對于境內(nèi)居民返程投資外匯登記手續(xù)和資金往來方面大幅放松了限制，為跨境投資手續(xù)的便利提供了外匯管理法規(guī)方面的重要支持。如允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金、取消外匯收入限期（180天內(nèi)）調(diào)回境內(nèi)的要求、放寬了“變更登記”時間要求等。

辦理37號文登記所需要材料清單

一般來說，辦理37號文需要的文件如下（不同地區(qū)略有差異，請以當?shù)刂鞴軝C關要求為準）：

1、合法持有境內(nèi)權益公司資產(chǎn)的證明文件

2、創(chuàng)始人股東在特殊目的公司有實際控制權的證明文件（股東名冊、認繳人名冊等）

3、境內(nèi)權益公司的調(diào)檔章程

4、境內(nèi)權益公司營業(yè)執(zhí)照副本復印件

5、與境外投資方簽署的投融資協(xié)議

6、創(chuàng)始人股東的身份證復印件

7、外匯登記表

8、境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記申請書

9、承諾函

10、股東會決議

11、委托書

12、其他可能要求的補充材料

37號文涉及返程投資及VIE組織模式的主要條款

1、允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金

37號文規(guī)定，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎上，按現(xiàn)行規(guī)定向已登記的特殊目的公司放款。

從立法的角度看，這與外管局《關于進一步改進和調(diào)整資本項目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)[2014]2號）中，關于允許境內(nèi)企業(yè)向境外與其具有股權關聯(lián)關系的企業(yè)放款的規(guī)定一致，旨在幫助特殊目的公司得到來自境內(nèi)居民的資金支持，有利于其拓寬資金流通渠道。

2、取消外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求

境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應按照經(jīng)常項目外匯管理規(guī)定辦理。資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應按照資本項目外匯管理規(guī)定辦理。這也說明雖然境外外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求已被取消，但外管部門仍需對外匯的進出境進行管理。這一舉措無疑給了特殊目的公司調(diào)撥和使用自身合法取得的收入以更大的自由度。

3、“變更登記”時間要求放寬

已登記境外特殊目的公司，發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應及時辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。

另外，變更登記的范圍，已縮小至與境內(nèi)居民個人有關的信息變更和境內(nèi)居民個人增資、減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換等事項。也就是說，境外特殊目的公司的變化，如不涉及境內(nèi)居民個人股東的，則無需辦理變更登記。對于新設立的境外架構，在境外進行融資的項目，有可能只要在境外公司設立后、融資完成前進行一次登記即可，能盡量縮短通過境外結構進行私募融資項目的交易時間。

4、登記內(nèi)容簡化

境內(nèi)居民搭建的境外融資架構通常包括三、四層境外持股公司，根據(jù)37號文所附的操作指引，外管局就此問題的審核原則已調(diào)整為“境內(nèi)居民個人只為直接設立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記?！倍?，審核文件亦不再要求境內(nèi)居民提供境外融資商業(yè)計劃書。這些新的規(guī)定大大簡化了登記申報的手續(xù)和內(nèi)容。

5、外匯登記和行業(yè)主管部門審批的區(qū)分

37號特別“聲明”，境外特殊目的公司登記，不能證明其投融資行為已符合行業(yè)主管部門合法合規(guī)。該聲明是外管局對其職責，以及37號文項下外匯登記證明效力的限定，也就是外管局將不再審核除外匯管理合規(guī)性以外其他方面的合規(guī)性。因此，37號文登記并不具有豁免企業(yè)需要取得行業(yè)主管部門審批或向其備案的義務（如適用）。

境內(nèi)企業(yè)在開展境外投資過程重要，要使資金合法進出，就需要辦理相關的登記，為規(guī)劃稅務還需要設計符合企業(yè)、家族發(fā)展方向的架構，這其中會涉及復雜的法律、稅務等問題，一定要有各方面的專業(yè)人士從中協(xié)助，瑞豐德永可為您提供一站式企業(yè)架構搭建、財稅等服務。